几日前，美国联邦最高法院做出了全境同性婚姻合法化的历史性判决。但这两日，中文网络上流传颇广的却是首席大法官罗伯茨的反对意见，“请不要庆祝宪法的成功；宪法和同性婚姻完全无关”。许多国人也对“五个非选举而是被任命的人决定了如此重大的问题”感到不理解——为何不诉诸立法机构？弄清这一问题，对国内也有启示。 
美国最高法院判决同性婚姻合法后，白宫亮起了彩虹灯
这个支持同性婚姻合法化的判决，在美国最高法院是以5:4的最小票差通过的，而且反对意见极为激烈。首席大法官约翰罗伯茨甚至撰写了29页的反对意见书表达自己的看法，并在中文网络上流传颇广。在这份意见书的开头，罗伯茨如此写到——
“多数法官的决定是一个意志行为，而不是法律判决。它宣告的权利既没有宪法基础也没有本法院的先例基础。多数法官明确否认了司法审慎，忽略了哪怕作为借口的谦逊，公开根据他们依照自己的’新的洞见’来改变‘不平等的本质’的欲望来重塑社会。因此，最高法院废除了超过半数的州的婚姻法，命令改变一个千万年来构成了从撒哈拉沙漠的布希曼人、中国汉人、迦太基人到阿兹特克人的人类社会基础的社会制度。我们到底认为自己是谁？”
在罗伯茨看来，他的多数派同事试图以自己的看法来改变数千年来全世界都普遍遵守的“一男一女婚姻制度”，是一种妄自尊大。即便要推行同性婚姻合法化，也应该由立法机关来决定，不该由最高法院来“创造法律”。罗伯茨认为，联邦最高法院只是一个司法审判机关，完全没有资格代表全体人民的意志，更不应该根据自己的好恶僭越属于立法机关制定法律的权力，擅自指定法律，这种做法也破坏了联邦跟州之间的关系。他在意见书的最后说到——
“如果你是赞成扩展同性婚姻的众多美国人中的一员，不管你是什么性取向，请为今天的决定庆祝。庆祝达成一个值得追求的目标，庆祝一个新的对你伴侣表达承诺的机会，庆祝新的可利用的福利。但是不要庆祝宪法。这些与宪法无关。”
首席大法官罗伯茨的不同意见书在中文网络上颇为流传
作为一名著名的保守主义大法官，不少人认为罗伯茨的看法主要是由其意识形态决定的，这是一种偏见。就在同性婚姻判决前几天，罗伯茨还第二次充当了保守派阵营的“叛徒”，支持了自由派总统奥巴马的医改法案。事实上，不管是支持医改法案，还是反对同性婚姻合法化判决，罗伯茨的观点是一以贯之的，体现了“司法最低限度主义”的观点。所谓“司法最低限度主义”，就是尽量做出“窄”和“浅”的判决。所谓“窄”，是指就事论事，只解决手头的案件，不随意发挥到普遍情况，而同性婚姻合法化的判决是典型的“宽”判决；所谓“浅”，是指尽量避免提出一些基础性原则，使意见不一的人们尽可能达成共识，而同性婚姻合法化虽然有很多人支持，但同样也有很多人反对，反对派完全不认同多数派法官说的那些原则。
总而言之，罗伯茨的反对体现了司法克制。在他看来，最高法院法官，“不是选举产生的，是无责任的。”他还认为，“司法权威合法性的基础在于，要把它限制在行使司法判断方面”，不要去充当立法者的角色。
罗伯茨的这种看法，无疑是很有说服力的，对于法治精神往往缺失的国人来说，也确实很有吸引力。
罗伯茨大法官的29页意见书被全文翻译并在中文网络上流行，但由肯尼迪大法官执笔的多数派意见书，除了引用孔子的噱头外，真正受到关注的并不多。实际上，肯尼迪在阐述了传统婚姻观念为什么需要“与时俱进”后，也是专门论述了“为什么有关同性婚姻的问题不必要等待立法机关去讨论和决定”，而是由他们5个去做这个“立法”——肯尼迪承认，民主的立法过程是社会改变的恰当途径。但是立法或全民公投是非常有争议和漫长的过程。在他看来，在人们正在受到伤害的时候不必要等到立法来改变状况。继续禁止同性婚姻是让那些同性恋者们忍受煎熬。“本案的这些原告们都有一个痛苦的故事。这是一种紧急状态，他们提出了问题，等待着的答案。于是，多数法官们下达命令，各州应当准许同性伴侣登记婚姻并且承认他州的同性婚姻登记。”
这次判决的导火索，奥贝格费尔在飞机上与渐冻人男友结婚，但不被承认配偶权利
肯尼迪介绍了这几个处于“紧急状态”的案子的情况。首先是奥贝格费尔的遭遇。俄亥俄州的奥贝格费尔二十多年前和另一男子阿瑟相爱，生活了二十多年，阿瑟在2011年罹患不治之症（渐冻症）。在阿瑟去世前（2013年），为了满足结婚的心愿，他们已经等不及俄亥俄州立法实现同性婚姻合法化，决定去马里兰州登记结婚，但这时阿瑟已经不能动了。他们乘坐医疗飞机去马里兰，在飞机上登记了结婚和举行了婚礼。几个月后，阿瑟去世。可是俄亥俄州不承认他们的婚姻，否认奥贝格费尔具有死者的配偶权利。这让奥贝格费尔感到非常痛苦。
合并本案的第二个案子是这样的： 来自密西根的蒂波尔和偌丝双双是护士。2007年她们举行郑重仪式，然后生活在一起。她们收养了三个孩子。按照密西根州的法律，只有异性夫妻或单身可以收养孩子。她们俩不能共同收养孩子。这样，孩子一旦有紧急事情，另外一方不能享有任何法律上的权利，包括监护权等。
肯尼迪大法官还介绍了第三个案子。在美国陆军后备役服役的一级中士德廓和廓斯图拉相爱。在2011年德廓接到命令奔赴阿富汗之前，他们两个来到纽约登记结婚。一年后，德廓从阿富汗回到美国。他们两个在田纳西定居。德廓在田纳西服务于美国陆军后备役。可是他们的婚姻不被田纳西州所承认。他们为此还得穿越在州际之间。肯尼迪大法官评论道，一个“为国服务、保护美国宪法的军人，还得承受如此之重。”
作为配偶的权利不被承认，无法拥有收养孩子的正当权利，为爱情不得不在州际间来往，这些都是同性婚姻不被承认的现实伤害。肯尼迪等多数派法官认为，来不及等那些顽固的保守州通过承认同性婚姻法律，必须立刻保护那些正在忍受煎熬的同性恋者的权利。
在美国，同性婚姻合法化之所以呈现急行军的态势，除去上面提到的这些让人感慨的例子外，还在于推动者都意识到，婚姻权利实在是太过重要，绑定了很多其他民事权利，人们一旦开始认可同性婚姻，就应当尽快地开始进行平权。两年前的“温莎案”判决集中体现了这一点：83岁的艾迪·温莎女士四年前失去了40年的同性爱侣，由于她的婚姻只被纽约州认可而不受联邦法律“保护婚姻法案（DOMA）”保护，她需要支付联邦政府35万元遗产税才能继承妻子名下的房产，而如果是异性恋夫妇则分文不出。为此她将美利坚合众国政府诉至法院。
对于此案，同样是肯尼迪大法官撰写了多数派意见书，他写到——
“因为DOMA，同性配偶的生活被政府法令以公开和可见的方式加重了负担。覆盖面极广的DOMA触碰到婚姻和家庭生活的方方面面，无论是外在的还是内在的。它阻止同性配偶获得政府的医疗福利...剥夺他们获得个人破产法关于抚养家庭的保护...迫使他们以复杂程序联合申报州税和联邦税，甚至严禁他们一起被埋入退伍老兵公墓...”
“DOMA剥夺了已婚同性配偶的权利和义务。这些权利和义务是婚姻生活的重要组成部分——假如DOMA并不存在，任何社会的这些权利和义务都是会受到尊重和认同的。”
事实上，由于美国联邦政府此前不承认同性婚姻的有效性，从而使得基于婚姻之上的1138项民事权利（包括遗产税、社保金、退休金、退伍军人福利、医院探视权、有权不为入罪配偶作证等）不对同性配偶开放。这是需要尽快改变的。“温莎案”判决让所有通过了同性婚姻法案的州的同性婚姻者，被联邦政府承认婚姻有效性。而本次“奥贝格费尔”案的判决，则迫使未允许同性婚姻的州，也必须承认同性婚姻的法律权利。
执笔多数派意见书的肯尼迪大法官，他是美国推动同性恋合法化的关键人物
如此看来，肯尼迪大法官等多数派确实有“以司法代替立法”的理由，但这岂不违反了罗伯茨大法官主张的“司法最低限度主义”？
事实上，多数自由派法官虽然承认司法不能随意代替立法，但他们同样赞同“司法能动主义”，即法律没有明说的事项，他们通过解释宪法的判决来推动，这种“司法能动性”的目的，就是要保护少数人的基本权利。这也是有历史传统的。
在1950年代，美国最高法院九名大法官一致判决公立学校中对不同种族学生采取“平等但隔离”的措施是违反宪法的（即布朗案）。由此拉开最高法院以一系列的判决确认各类种族隔离政策违宪的序幕。在一般的教科书中，这段历史被描述为最高法院最狂飙突进，也最光辉灿烂的历史。事实上，最高法院的判决在美国南部各州受到了极为强烈的抵制，抵制理由包括“立法权”和“州权”的问题：（1）最高法院是司法审判机关，而不是立法机关，最高法院的大法官不是人民选举产生的，那么最高法院凭什么来干立法的事情呢？（2）南部各种种族隔离的政策都是各州立法机关合法通过的，体现了各州的意志，联邦凭什么干涉各州立法机关的决定呢？但最高法院依然决定要推动这些进步措施，甚至发生了联邦军队进入阿肯色州小石城护送黑人学童上学的事。这一“光辉历史”成为“司法能动主义”的正当性来源。
当然，这种做法也是有争议的。罗伯茨大法官就提到了这种做法同样曾经造成了危害。
对于同性婚姻合法化运动已经如火如荼美国而言，肯尼迪法官和罗伯茨法官这两种观点，哪一个更有道理？很难给出明确的答案。但对于连同性恋现象还不能正视的地方，哪种主张更有意义，答案不言自明。
对于绝大多数国人而言，对同性恋现象始终是负面评价。最多是抱着“眼不见为净”的态度。然而，仅仅是这样是算不上“正视”同性恋现象的。同性恋现象涉及大量的权利问题、法律问题，这些问题社会都应该去正视，而不能处于一种不闻不问的状态。而在国外，很多从事同性恋运动的人，开始也并不想把自己的同性恋标签告诉他人，但正由于同性恋者的一些权利得不到保障，才毅然投入到平权运动之中。苹果公司CEO库克“出柜”就是这个理由。
相比之下，国内同性恋现象的权利问题压根就没有人讨论。但既然不得不承认同性恋现象的存在，就算是不喜欢，也应该去讨论这些问题。要知道，由婚姻权利衍生出的其他权利在中国也是非常多的。但是，同性恋情侣能不能领养孩子？法律保障不保障同性恋者之间的财产权利？这些都没人知道。
这些问题是需要回答的，需要有担当的法律界人士去推动。
同性结合哪怕有人不认同，但毕竟是一种现实存在的现象，在财产权利、能否收养孩子等重大问题上，不说应该认可，但至少应该引起公共讨论；作为一种少数人的权利，更不应该被主流公共空间如此忽略。
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